A Diferença entre Guarda

Compartilhada e Alternada

Qual é melhor?

O que diz a Lei?

• Qual a diferença entre a guarda compartilhada e alternada?

É preciso compreender que, o momento do divórcio ou separação dos pais é algo muito delicado quando se envolve criança. E, para minimizar os efeitos negativos psíquicos, é preciso solucionar a questão da guarda do menor com cautela, que deve preservar o melhor interesse do menor e respeitar o direito dos pais. Assim, além da unilateral, que é aquela guarda em que o menor reside com um dos genitores, que tem a sua guarda e poder para realizar algumas escolhas sem consultar o outro genitor. E, atualmente há também duas espécies de guarda: a denominada alternada e a compartilhada, com destaques para as principais diferenças:

GUARDA ALTERNADA

A guarda alternada, apesar de não estar legislada no ordenamento jurídico brasileiro, não existe proibição para que seja adotada no Brasil, mas para ser utilizada deve sempre demonstrar que essa guarda seria a mais benéfica para criança, conforme pode ser verificado em jurisprudência atualizada do Tribunal de Justiça de São Paulo, segue abaixo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de Divórcio c/c Regulamentação de Guarda, Despesas Compartilhadas, Convivência Alternada do Varão e do Menor. Decisão que indeferiu a tutela antecipada para atribuir a guarda alternada do filho menor do casal litigante Inconformismo do autor. Descabimento. Ausência de elementos aptos a comprovar que a guarda alternada atende o melhor interesse do menor de 11 anos. Necessidade de dilação probatória – Recurso desprovido”. (TJ-SP – AI: 2254224-06.2019.8.26.0000), Relator: José Aparício Coelho Prado Neto, Data de Julgamento: 27/06/2020, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/06/2020). 

Ainda, a guarda alternada corresponde em alternância periódica, isto é, o menor terá duas residências, em que passará uma semana com a mãe e outra com o pai. A responsabilidade será do genitor que estiver com o filho em determinada semana, ano ou semestre.

Importante lembrar que, a guarda alternada só será aplicada, caso haja consenso entre os pais.

Além disso, até em razão da logística e outras intercorrências, sua aplicabilidade efetiva normalmente ocorre quando os pais moram relativamente próximos, há sempre harmonia nas decisões do menor e muitas vezes é aconselhável que o menor, especialmente se baixa idade for, tenha acompanhamento psicológico.

GUARDA COMPARTILHADA

Já, a guarda compartilhada, trata-se de uma das modalidades mais “completa” e tornou-se predominante entre as outras com o advento da Lei nº 13.058/2014. E essa espécie poderá ser requerida por ambos os genitores, em comum acordo, ou por um deles em ações litigiosas de divórcio ou definição de guarda.

Conceitua-se a guarda compartilhada como uma possibilidade dos filhos, mesmo possuindo pais separados, em ter a assistência de ambos, visto que os genitores permanecerão tendo a titularidade do poder familiar, mesmo após a dissolução do vínculo conjugal.

Ainda, na guarda compartilhada fica estabelecido que o  tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre os pais. E neste aspecto, não é necessário haver clima amigável entre os genitores, pois caberá ao Juiz a aplicação de eventuais punições caso haja o descumprimento da guarda estabelecida.

E sobre a questão amigável, o STJ já decidiu:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. 1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021. 2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores. 3- O termo “será” contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. 4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. 5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial. 6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário”. (STJ – REsp: 1878041 SP 2020/00218-9, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 25/05/2021, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 31/05/2021). 

 

Portanto, a guarda compartilhada é vista como uma alternativa para resolução de alguns conflitos familiares, pois os pais poderão conviver de maneira pacífica em relação à tutela dos filhos, em que mesmo separados, estes saibam conviver com os crescimentos de seus filhos, interagindo em todos os aspectos, seja na questão da educação, da transmissão de valores morais ou ético. 

Sendo assim, na guarda compartilhada, ambos os pais poderão tomar decisões sobre os filhos e os filhos também conseguem passar mais tempo com os genitores, inclusive, em harmonia. 

A guarda compartilhada só deve ser descartada quando um dos pais não estiver apto para se responsabilizar sobre o filho e/ou existir declínio ao exercício do direito e/ou justificativa técnica que entenda que a guarda compartilhada colide com o melhor interesse do menor. 

Assim, ainda que existam similaridades, a guarda compartilhada não se confunde com a alternada, principalmente pelo fato de que na compartilhada existe um residência fixa, mas na alternada não, vejamos o entendimento do E.TJSP:

“Apelação Cível. Modificação de guarda Filho menor Sentença que instituiu a guarda compartilhada, devendo o menor “permanecer com o pai a contar do horário de saída da escola às quartas-feiras até às 09:00 horas dos domingos, e com a mãe, a contar das 08:00 horas dos domingos até o horário de entrada no colégio às quartas-feiras, (…)”. Apelo interposto pela genitora visando o estabelecimento de um ponto fixo de residência do menor na casa materna, com fixação de visita paterna Apelo que deve ser em parte acolhido. Guarda compartilhada com residência materna que deve ser instituída. Inexistência, nos autos, de elementos que desabonem qualquer das partes para o exercício da guarda – Guarda compartilhada que não se confunde com guarda alternada Divisão do tempo do adolescente na residência dos pais que, em verdade, configura guarda alternada. Preservação dos superiores interesses do adolescente que conta com 16 anos de idade Regime de convívio paterno que deve ser livre Fixação que atende aos superiores interesses do menor. Dá-se provimento em parte ao recurso de apelação”. (TJ-SP – AC: 1010586-92.2018.8.26.0602, Relator: Christine Santini, Data de Julgamento: 24/02/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/02/2021). 

 

Conclusão

Conclui-se que, seja alternada ou compartilhada, caberá sempre no caso analisado e com base no grau de litígio ou consenso entre as partes e visando sempre proteger o interesse do menor definir qual a melhor forma de guarda, que pela sua essência poderá ser revista sempre que necessário.

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Por Alexandre Berthe Pinto e Maria Isabel da Silva Andrade

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