A dúvida é frequente, porém, considerando a legislação atual e as inúmeras variáveis físicas/patológicas causadoras da infertilidade, é imprescindível a análise do caso especifico para avaliar as chances de sucesso de uma ação judicial, mas existem decisões judiciais favoráveis aos consumidores.
De concreto, o tratamento da infertilidade, como outros, consta nos contratos de plano de saúde como excluído de proteção contratual, contudo, semelhantemente ao que ocorrem em outras situações, tal exclusão, quando questionada perante o Poder Judiciário, pode ser considerada abusiva e o plano de saúde é condenado a custear o tratamento e/ou a reembolsar os custos dispensados pelo consumidor, podendo também ser condenado a pagar valor a título de danos morais.
E o direito do consumidor está lastreado em vários dispositivos legais, dentre eles o fato de que a infertilidade feminina está relacionada na Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde[i] e o inciso III do Art. 35-C da Lei 11.935/09[ii] considera que o plano de saúde deve cobrir o planejamento familiar.
Assim, até porque não consta na Lei que o planejamento familiar é sinônimo da utilização de técnicas apenas para evitar a gravidez, é possível extrair que o legislador considerou como planejamento familiar o uso das técnicas para evitar a gravidez indesejada como também para possibilitar a gravidez.
Dessa forma, algumas pacientes que tentam sem sucesso engravidar e cuja infertilidade é decorrente de alguma doença e/ou anomalia devidamente comprovada, estão obtendo decisões judiciais favoráveis e tendo o tratamento para infertilidade honrado pelo plano de saúde.
Porém, em quase todos os casos em que a paciente foi beneficiada, o sucesso na proteção judicial foi decorrente de um minucioso e detalhado relatório médico, listando todos os procedimentos que já foram realizados, quais as doenças e tratamentos pelo qual a paciente se submeteu e outros dados clínicos que conseguem demonstrar que a situação enfrentada, e, portanto, que necessita do tratamento requisitado, supera e muito a dificuldade que algumas mulheres possuem para engravidar.
Entretanto, até em razão dos custos dos tratamentos, que podem superar facilmente R$ 30.000,00, e em razão de fatores clínicos e estatísticos, é possível observar que a maioria das decisões judiciais beneficiam mulheres com idade superior a trinta e cinco anos e muitas vezes há a limitação da quantidade de tentativas para o sucesso da fertilização, sendo garantido na grande maioria das vezes o pagamento de até três tratamentos. Porém, em algumas situações, mulheres mais jovens e/ou o número de tentativas poderá variar, afinal quando o assunto é saúde a decisão judicial é lastreada sempre no caso concreto, inclusive em razão da técnica que poderá ser utilizada para fertilização.
Assim, necessário trazer à colação algumas decisões, senão vejamos:
“FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Ação de obrigação de fazer. Autora portadora de endometriose. Prescrição médica de fertilização in vitro. Negativa abusiva. Planejamento familiar. Cobertura obrigatória, nos termos do artigo 35-C, III da Lei n° 9.656/98 e do artigo 2° da Lei n° 9.263/96. Ação procedente. RECURSO DESPROVIDO” (Apelação nº 1018012- 97.2014.8.26.0602, rel. Des. Alexandre Marcondes, 3ª Câmara de Direito Privado, j. 10.09.2015).
“SEGURO-SAÚDE. Endometriose pélvica e infertilidade primária. Tratamento. Fertilização in vitro. Prescrição médica após a frustração de outros tratamentos. Patologia não excluída da cobertura contratual e listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças. Artigos 10 e 35-C, III, da Lei 9.656/98. Ação cominatória procedente. Apelação não provida.” (Apelação nº 1002110-34.2014.8.26.0011, rel. Des. Guilherme Santini Teodoro, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 31.03.2015).
Portanto, semelhantemente ao que ocorre em outras situações envolvendo recusa para a realização de qualquer procedimento por parte do plano de saúde, a busca pelo advogado especializado poderá ser útil.
[i] CID 10 – N97 – Infertilidade feminina
[ii] “Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
III – de planejamento familiar
