Primeiramente, fazendo uso da definição do Dr. José Carlos Brito[1], temos que tanto a prótese quanto a órtese são dispositivos permanentes ou transitórios, sendo que a prótese substitui total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido (prótese mamaria,
pinos metálicos etc.), já a órtese é um dispositivo, também permanente ou transitório, mas que visa auxiliar as funções de algum membro, órgão ou tecido (marca- passo, dreno etc), ou seja, a principal diferenciação é que a prótese substitui e a órtese auxilia um membro, órgão ou tecido.
Já com relação à recusa da operadora em autorizar o uso de tais dispositivos quando indispensáveis para o êxito do procedimento cirúrgico, a grande maioria das decisões judiciais considera ilegal tal recusa, possibilitando assim ao paciente o ingresso com a ação judicial no afã de obter o custeio liminarmente do tratamento, o reembolso dos custos e, em algumas oportunidades, a cumulação com indenização por danos morais.
Porém, o assunto ainda encontra algumas discussões, especialmente quando estamos diante de contratos antigos, que são os avençados antes da Lei. 9.656/98. Isso porque, os contratos pactuados após a edição da declinada Lei passaram a ser denominados de contratos “regulamentados”, e sofreram maior incidência fiscalizatória da autarquia criada para tal fim, que foi a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, e há maior listagem dos procedimentos contemplados.
Ademais, podemos até considerar que a Lei 9.656/98 surgiu para adequar os contratos às decisões dos Tribunais, especialmente em decorrência do principio da boa-fé nas relações contratuais e em razão dos preceitos dispostos no Código de Defesa do Consumidor, e que foram melhor conceituados no Código Civil de 2002.
Historicamente, antes da modificação legal, as operadoras de saúde mantinham contratos com cláusulas com vantagens excessivas em proveito próprio, excluindo vários procedimentos clínicos e/ou cirúrgicos, algo que causou inúmeras discussões em razão da legislação consumerista, culminando com inúmeras ações judiciais pleiteando a cobertura de determinados procedimentos, as quais, em sua grande maioria, foram julgadas procedentes, e ao longo dos anos jurisprudenciais a respeito do assunto foram criadas em favor do consumidor.
Porém, ainda que avanços tenham existido, frequentemente ainda há discussões judiciais envolvendo consumidores e operadoras de saúde, lastreado nos contratos antigos ou os denominados regulamentados, visando discutir a cobertura (custeio) de alguns procedimentos clínicos e/ou cirúrgicos que culminem com a necessidade da utilização de próteses e/ou órteses.
E, na maioria das vezes, a discussão que acaba remetendo a situação ao judiciário é o fato de que, a prótese e/ou órtese não pode ser considerado como um “acessório” de um determinado procedimento médico, mas sim como parte integrante e, muitas vezes, indispensável para a realização do ato e/ou o sucesso do procedimento, sem o qual a intervenção sequer poderia ser realizada, por exemplo, na atrosplastia de quadril, que é um procedimento cirúrgico visando à colocação de prótese no quadril, não pode ser realizada sem a colocação da própria prótese, ou seja, na prática de nada adianta a aprovação para realização do ato cirúrgico sem a aprovação para colocação da prótese.
Assim, em outros casos análogos, inúmeros consumidores passaram a ingressar com ações invocando o princípio da boa-fé, da interpretação das cláusulas de forma mais favorável ao consumidor, da nulidade das cláusulas abusivas e outra situações previstas no Código do Consumidor, Código Civil e Direito Constitucional, e obtiveram sucesso nas demandas.
Posteriormente, considerando a grande migração dos contratos antigos para os regulamentados e situações como os custos excessivos de alguns procedimentos cirúrgicos, normas foram criadas pela ANS, algumas das quais limitando a utilização de prótese e/ou órteses com a criação de procedimentos que o profissional de saúde, médico e/ou dentista deve adotar para a requisição do procedimento a ser realizado.
Porém, o fato concreto é que, atualmente, mesmo com todos avanços jurisprudenciais e histórico de decisões favoráveis aos consumidores, em sua grande maioria, ainda assim, não raramente, o consumidor precisa ingressar com ação judicial para garantir a realização do procedimento ou o reembolso dos valores gastos, situação que é um desgaste emocional e financeiro para o paciente e todos os familiares.
Não obstante, em que pese o direito ser assegurado em inúmeras decisões judiciais, cada situação deverá ser analisada de forma individualmente, especialmente em razão do contrato existente entre a operadora e o consumidor e o procedimento a ser solicitado.
Outrossim, nas decisões favoráveis aos consumidores, em comum há sempre a comprovação, por intermédio de laudo e/ou prontuário médico, de que a utilização da prótese e/ou órtese é indispensável para realização da intervenção necessária, faz parte do próprio procedimento a ser realizado e o mesmo não está relacionado a cirurgia estética. Isso porque, até em razão de restrições contidas em contrato, os procedimentos estéticos não são cobertos pelos planos de saúde, exceto se estivermos diante de uma situação reparadora, em todos os demais casos, não sendo contratada tal cobertura a operadora não deverá arcar com tal procedimento e tal situação é pacifica no judiciário.
Já para a obtenção de liminar para cobertura do procedimento e/ou reembolso, será sempre indispensável que o consumidor busque a orientação com o profissional de confiança, e tenha consigo, no mínimo, os seguintes documentos: contrato do plano de saúde, requisição médica informando o tipo de procedimento e seus códigos, relato do médico que assiste o paciente informando o motivo pelo qual aquele tipo de procedimento é necessário, a identificação se estamos diante de uma intervenção de urgência, emergência ou eletiva, comprovante de envio da solicitação do procedimento para operadora e a resposta negativa, quando existir a realização do pagamento antecipado do ato, é fundamental que o consumidor tenha cópia de todos os gastos realizados e a descrição dos itens adquiridos, além da comprovação dos valores que foram pagos.
Assim, o consumidor que for surpreendido pela recusa da autorização do custeio de prótese e/ou órtese e conseguir reunir os documentos listados poderá ser beneficiado mais rapidamente quando da realização da consulta com o profissional de sua confiança, especialmente se estivermos diante de um procedimento de urgência ou emergência, sendo portanto indispensável a avaliação individual do caso concreto.
E, no afã de demonstrar como são algumas das decisões relacionadas ao caso em analise, podemos nos valore de alguns julgados, senão vejamos:
11849868 – AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. PROIBIÇÃO DO FORNECIMENTO DE PRÓTESE PARA CIRURGIA DE JOELHO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA STF/283. CLÁUSULA ABUSIVA. CARACTERIZAÇÃO. 1.- Analisando o contrato firmado entre as partes, concluiu o Tribunal de origem pela abusividade da cláusula que excluía de cobertura o uso de prótese, considerada essencial ao procedimento clínico realizado, por violação do artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. 2.- Esse fundamento, suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado, não foi impugnado nas razões do especial, atraindo, à hipótese, a aplicação da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal. 3.- Ademais, segundo o entendimento deste Tribunal, “se a colocação de próteses é necessária para o tratamento cirúrgico autorizado pela seguradora, é abusiva a cláusula que prevê sua exclusão da cobertura. “
94310616 – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. TRAUMATISMO DA COLUNA LOMBAR. IMPLANTE DE NEUROESTIMULADOR MEDULAR. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. PRÓTESE NECESSÁRIA AO SUCESSO DO TRATAMENTO COBERTO PELO CONTRATO. HODIERNA JURISPRUDÊNCIA DO STJ -RECURSO PROVIDO. Segundo a hodierna jurisprudência do STJ, que se encontra pacificada, mostra-se descabida a recusa de fornecimento de órteses, próteses, instrumental cirúrgico, exames ou fisioterapia, por parte dos planos de saúde, quando forem indispensáveis para o sucesso da cirurgia ou tratamento do paciente. Recurso provido
94269227 – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE “STENT”. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. RESTRIÇÃO ILEGAL. ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A jurisprudência do STJ é pacífica em repudiar a recusa de fornecimento de prótese (“stent”), quando esta se encontrar proporcionalmente interligada à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica, inclusive nos contratos firmados anteriormente à Lei nº 9.656/98, como se deu nesta seara.”
Conclui-se, portanto, que, infelizmente, ainda hoje não são raros os casos em que os consumidores em um momento de angustia tenham que buscar o judiciário para garantir a realização e/ou o reembolso do procedimento clinico e/ou cirúrgico. Entretanto, ainda que cada caso deva ser analisado de forma individual, via de regra, as decisões judiciais atuais, em sua grande maioria, protege o consumidor e, em alguns casos, e desde que pedido judicialmente, ainda condenada a operadora a indenizar o paciente pelo sofrimento moral, eventualmente, causado.
Portanto, é sempre aconselhável ao consumidor após ter negada a cobertura de prótese e/ou órtese a busca pelo profissional de confiança, procedimento que pode garantir a realização da intervenção de forma mais rápida e/ou culminar com o ressarcimento dos, eventuais, prejuízos materiais e morais.
Por Alexandre Berthe Pinto
